Niemieckie MŚP są przeważnie zorganizowane w formie spółki GmbH. Jest to również najczęściej wybierana forma prawna przez polskie firmy ekspandujące na rynek niemiecki lub posiadające w Niemczech spółkę zależną. Odpowiedzialności za działania spółki GmbH nie ponoszą wspólnicy spółki, lecz jej członkowie zarządu – Geschäftsführer. Uchybienia w wykonywaniu obowiązków członka zarządu mogą kosztować zarówno spółkę, jak i osobiście samego członka zarządu. Podczas gdy udziałowcy ryzykują zazwyczaj jedynie świadczenie wniesione na poczet pokrycia swojego wkładu kapitałowego, członek zarządu spółki GmbH odpowiada w najgorszym przypadku całym swoim majątkiem.
Członkiem zarządu spółki GmbH może zostać każda osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych. Posiadanie konkretnego obywatelstwa, czy specjalnych kwalifikacji nie jest co do zasady wymagane przez prawo. Wyjątki dotyczą sytuacji, w których spółka zamierza prowadzić działalność, dla której konieczne jest uzyskanie koncesji, licencji lub zezwolenia (np. przewóz osób, przewóz towarów, wynajem pracowników, branża budowlana) lub w przypadku przedsiębiorstw, których działalność stanowi rzemiosło. W takich sytuacjach prawo niemieckie wymaga, aby chociaż jeden członek zarządu lub osoba podległa zarządowi posiadała udokumentowane kwalifikacje zawodowe.
Zwracamy szczególną uwagę na branżę budowlaną, w której możliwość wykonywania przez spółkę wielu określonych w przepisach czynności uwarunkowana jest od zatrudnienia przez spółkę tzw. mistrza. Bardzo często zdarza się, że wykonywanie czynności, dla których w Polsce nie są wymagane specjalne kwalifikacje, jest w Niemczech obwarowane dodatkowymi warunkami, które rzecz jasna muszą zostać spełnione przed rozpoczęciem danej działalności.
Członek zarządu jest powoływany i odwoływany przez zgromadzenie wspólników.
Inaczej niż ma to miejsce w Polsce, do kompetencji zgromadzenia należy również zawieranie i rozwiązywanie z członkiem zarządu umowy o pracę. Co do zasady, członek zarządu może zrezygnować z pełnienia swojej funkcji w dowolnym momencie. Nie powinien tego jednak robić w tzw. nieodpowiednim momencie. W przypadku poniesienia przez spółkę szkody, której można było uniknąć, gdyby członek zarządu nie złożył rezygnacji, członek zarządu może być zobowiązany do zapłaty odszkodowania. Rozwiązanie umowy o pracę z członkiem zarządu następuje na zasadach w niej określonych.
Uprawnienia członka zarządu do reprezentacji spółki na zewnątrz są nieograniczone, co oznacza, że dokonywane przez niego czynności są zawsze wiążące dla spółki. Ograniczenia mogą obowiązywać tylko w relacjach wewnętrznych. W przypadku powołania kilku członków zarządu w praktyce nierzadko dochodzi do ustalenia reprezentacji łącznej.
Członek zarządu jest zobowiązany prowadzić działalność gospodarczą spółki.
Do ustawowych obowiązków członka zarządu należy nie tylko zarządzanie przedsiębiorstwem, lecz także ochrona spółki przez możliwością poniesienia szkody. Na członku zarządu spoczywa podstawowy obowiązek lojalności wobec spółki, z którego wynika brak możliwości wykorzystywania stanowiska dla swoich własnych celów ze szkodą dla spółki. Członka zarządu wiąże również absolutny zakaz konkurencji. W ramach swojej działalności na rzecz spółki członek zarządu jest zobowiązany zachować tzw. staranność rozważnego przedsiębiorcy (staranność sumiennego kupca), która jest standardem wyższym niż staranność wymagana od pracownika. W związku z tym w praktyce nierzadko dochodzi już na wczesnym etapie działalności do naruszeń mogących skutkować konsekwencjami w postaci rozwiązania umowy, czy powstaniem odpowiedzialności odszkodowawczej.
Do naruszenia obowiązków przez członka zarządu nie dochodzi, jeżeli w oparciu o odpowiednie informacje miał on prawo przypuszczać, że działa w interesie spółki. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w których dyrektor zarządzający podjął decyzję lub dokonał czynności zasięgając uprzednio opinii eksperta z danej branży. Stąd też nie tylko w interesie spółki, ale także w interesie własnym członka zarządu, jest zasięganie przed podjęciem istotnych i skomplikowanych decyzji porad eksperckich.
Odpowiedzialność członka zarządu wynikająca z naruszenia obowiązków może powstać z jednej strony wobec samej spółki, z drugiej strony także wobec podmiotów trzecich.
W tym zakresie nie należy również pomijać odpowiedzialności administracyjnej lub karnej mogącej powstać w związku u naruszeniem obowiązków wynikających z przepisów prawa podatkowego lub prawa ubezpieczeń społecznych.
Lista możliwych naruszeń jest długa i pełna pułapek, do których należą m.in.:
- zachowanie wymogów formalnych dotyczących zwoływania zgromadzeń wspólników,
- odpowiedzialność z tytułu naruszenia ustawowego zakazu konkurencji,
- odpowiedzialność w związku z zawarciem umowy, która nie przyniosła spółce wymiernych korzyści, a spowodowała znaczne straty,
- odpowiedzialność z tytułu szkody wynikającej z zawarcia nadmiernie ryzykownych transakcji kredytowych,
- dopuszczenie do przedawnienia roszczeń/odstąpienie od dochodzenia roszczeń możliwych do realizacji,
- dokonywanie transakcji sprzecznych z celem spółki,
- odpowiedzialność z tytułu niedopuszczalnego zwrotu wkładów kapitałowych.
Ryzyko odpowiedzialności członka zarządu spółki GmbH aktualizuje się zwłaszcza w przypadku wystąpienia problemów finansowych spółki.
W takiej sytuacji może powstać:
- odpowiedzialność z tytułu spóźnionego złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości,
- odpowiedzialność wynikająca z faktu zaniechania poinformowania zgromadzenia wspólników o utracie 50% wartości kapitału zakładowego,
- odpowiedzialność z tytułu dokonania płatności/wypłaty środków po stwierdzeniu stanu niewypłacalności lub nadmiernego zadłużenia spółki.
Nierzadko spółki w praktyce zrzekają się prawa do dochodzenia wobec członka zarządu roszczeń odszkodowawczych kierując się chociażby wolą utrzymania stosunku. Członek zarządu powinien być jednak świadomy, że w sytuacji, kiedy w przyszłości wobec tej samej otwarte zostałoby postępowanie upadłościowe, syndyk masy upadłościowej dokładnie zbada ewentualne roszczenia spółki przysługujące jej wobec członka zarządu, a fakt wcześniejszego zrzeczenia się nie będzie wywoływał skutków prawnych.
Co zatem może zrobić członek zarządu spółki GmbH, aby ograniczyć własne ryzyko odpowiedzialności?
Przede wszystkim:
- zawsze postępować zgodnie z przepisami ustawowymi, postanowieniami umowy spółki, uchwałami i instrukcjami udzielonymi przez zgromadzenie wspólników oraz postanowieniami umowy o pracę;
- regularne ubiegać się o udzielenie mu absolutorium przez zgromadzenia wspólników;
- nie wykonywać sprzecznych z prawem lub umową spółki poleceń udzielonych przez wspólników; w razie wątpliwości w przypadku nalegania przez wspólników na dokonanie czynności zrezygnować z pełnienia funkcji członka zarządu jako działanie ultima ratio;
- dokumentować i uzyskiwać kontrasygnatę dla poszczególnych decyzji związanych z czynnościami o szczególnym znaczeniu – w ten sposób członek zarządu może przynajmniej zminimalizować swoje ryzyko odpowiedzialności wobec spółki i ewentualnych osób trzecich;
- zadbać o wprowadzenie odpowiedniego systemu zgodności compliance – niemieckie orzecznictwo zarzuca już naruszenia organizacyjne, tzn. przewiduje odpowiedzialność wynikającą z faktu złego zorganizowania funkcjonowania spółki;
- rzetelnie kontrolować procesy odbywające się w spółce – brak wiedzy członka zarządu o naruszeniach, problemach czy sytuacjach nie prowadzi do wyłączenia jego odpowiedzialności;
- przed podjęciem ważnych lub ryzykownych decyzji zasięgnąć porady ekspertów takich jak prawnicy, doradcy podatkowi, biegli – w wielu przypadkach działanie w oparciu o poradę ekspercką może skutkować wyłączeniem odpowiedzialności członka zarządu;
- uzyskać ochronę ubezpieczeniową D&O;
Dr. Dominik Wagner, LL.M., Rechtsanwalt i Partner, TIGGES Rechtsanwälte
Tomasz Baron, LL.M., Radca Prawny, TIGGES Rechtsanwälte
Kancelaria Tigges należy do Klubu Firm Członkowskich RIG w Katowicach.
Artykuł ukazał się we wrześniowym wydaniu magazynu Business HUB „Wolny Rynek”.
Wersja online numeru do pobrania: CZYTAJ TUTAJ.